Quy định về chủ thể nhận thế chấp nhà ở, quyền sử dụng đất là “cá nhân” tại Việt Nam thực ra không mới, tuy nhiên quy định đó chưa được sử dụng đồng bộ và phổ biến, thậm chí hầu như không được sử dụng trên thực tế. Nhiều người vẫn nghĩ rằng việc nhận thế chấp nhà ở, quyền sử dụng đất chỉ được thực hiện bởi các tổ chức tín dụng. Đó là hậu quả của thói quen các quy phạm pháp luật khi được ban hành đã không đi được đến với thực tiễn đời sống. Cá nhân có quyền nhận thế chấp tài sản là nhà, đất, nhưng quy định đó đã bị lãng quên trong thời gian dài và mới đây dường như được đánh thức bởi một điều khoản hướng dẫn trong Nghị định số 21/2021/NĐ-CP.

Cá nhân được quyền nhận thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở theo quy định của pháp luật

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP tại Điều 35 quy định việc nhận thế chấp của cá nhân, tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất, quy định này thực chất là để hướng dẫn các quy định đã có trong Bộ luật luật dân sự 2015, Luật đất đai 2013, Luật nhà ở 2014.

Theo quy định tại Điều 342, Điều 715 Bộ luật dân sự 2005 về thế chấp tài sản thì Bộ luật này không dành quyền nhận thế chấp tài sản (kể cả quyền sử dụng đất, nhà ở) cho chỉ tổ chức hoặc cụ thể hơn là tổ chức tín dụng, mà chỉ quy định chung không phân biệt tổ chức hay cá nhân, quy định tại Điều 317 Bộ luật dân sự 2015 cũng tương tự như thế. Luật quy định một bên bất kì có thể nhận thế chấp.[1] Cụ thể hơn trong các luật chuyên ngành, theo Luật đất đai 2013 tại điểm g, khoản 1, Điều 179 có quy định về quyền của hộ gia đình, cá nhân sự dụng đất thì được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế khác hoặc thế chấp cho cá nhân theo quy định của pháp luật.[2] Tương tự, Điều 144 Luật nhà ở 2014 quy định với chủ sở hữu nhà ở là tổ chức thì chỉ được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng, nhưng chủ sở hữu nhà ở là cá nhân thì được thế chấp cho tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế khác hoặc thế chấp cho cá nhân.[3]

Như vậy, quyền nhận thế chấp nhà, đất của các cá nhân đã được quy định từ Bộ luật dân sự đến các luật chuyên ngành về đất đai, nhà ở, không phải cho đến khi Nghị định số 21/2021/NĐ-CP được ban hành mới có quyền này. Đây là quy định rất cần thiết bởi trong thực tế giao dịch dân sự giữa các cá nhân với nhau, nhiều trường hợp rất cần có các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở) để đảm bảo một trong các bên được thực hiện giao dịch trong an toàn, nếu không được nhận thế chấp như các chủ thể khác, thì quyền lợi của các bên trong các giao dịch mà bản chất có thỏa thuận về việc thế chấp sẽ bị méo mó và biến tướng thành các giao dịch giả cách dẫn đến rủi ro cho các bên khi thực hiện.

Một số lưu ý khi thực hiện quy định cá nhân nhận thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở

Thứ nhất, về một số lưu ý về điều kiện để quyền sử dụng đất, nhà ở được thế chấp

Về điều kiện để quyền sử dụng đất được thế chấp theo quy định hiện hành được nêu tại khoản 1 Điều 188 Luật đất đai 2013, theo đó quyền sử dụng đất trở thành đối tượng của giao dịch thế chấp khi có 4 điều kiện, và trong mỗi điều kiện đó cần có những lưu ý để áp dụng pháp luật như sau:

[1] Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, các giấy tờ pháp lý về quyền sử dụng đất

Theo đó, người người sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, tuy nhiên có 2 trường hợp ngoại lệ, đó là: (i) đối với trường hợp chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp thì người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp sau khi có quyết định giao đất, cho thuê đất; (ii) trường hợp nhận thừa kế quyền sử dụng đất thì người sử dụng đất được thực hiện quyền khi có Giấy chứng nhận hoặc đủ điều kiện để cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.[4]

Điểm a, khoản 1, Điều 188 Luật đất đai 2013 có dẫn chiếu tới khoản 3, Điều 186 Luật đất đai 2013 để chỉ ra trường hợp tất cả người nhận thừa kế quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất đều là người nước ngoài hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài không thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam quy định của pháp luật thì người nhận thừa kế không được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất nhưng được chuyển nhượng hoặc được tặng cho quyền sử dụng đất thừa kế. Như vậy, dù tại khoản 1, Điều 188 Luật đất đai 2013 có nêu các quyền của người sử dụng đất là: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhưng với trường hợp theo khoản 3, Điều 186 Luật đất đai thì các chủ thể người sử dụng đất trong trường hợp này chỉ được giới hạn trong 2 quyền là chuyển nhượng hoặc được tặng cho quyền sử dụng đất thừa kế. Do đó, có thể hiểu quyền sử dụng đất không được thế chấp, với trường hợp này quyền của người sử dụng đất bị hạn chế trong một số trường hợp.[5]

 [2] Đất không có tranh chấp

Vấn đề xác định như thế nào là đất không có tranh chấp rất cần thiết bởi tình trạng tranh chấp hay không tranh chấp về đất ảnh hưởng đến quyền của người sử dụng đất. Mặc dù người sử dụng đất có các điều kiện khác nhưng đất có tranh chấp thì quyền của họ không được thực hiện trên thực tế.

Luật đất đai 2013 nêu định nghĩa “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai.”[6] Vậy có thể hiểu khi có các sự kiện tranh chấp của các bên nêu trên thì được xác định là đất đang có tranh chấp, ngược lại nếu không có sự kiện nêu trên thì đất được xem là không có tranh chấp. Nhưng hiện nay, ngoài định nghĩa nêu trên thì Luật đất đai 2013 không có quy định cụ thể trong những trường hợp, điều kiện, đặc điểm nhận biết cụ thể nào thì được xác định là đất đang có tranh chấp. Các quy định xác định tình trạng tranh chấp của đất hiện đang được nêu ở một số văn bản hướng dẫn mà chưa có sự thống nhất để áp dụng.

Theo Điều 15 Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm thì trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở được xem là có tranh chấp và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm từ chối đăng ký khi đã có văn bản thụ lý hoặc văn bản chứng minh việc thụ lý giải quyết tranh chấp của cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp.[7] Như vậy có thể hiểu đất được xác định là có tranh chấp khi có văn bản thụ lý hoặc văn bản chứng minh việc đang được giải quyết tranh chấp tại UBND cấp có thẩm quyền hoặc Bộ Tài nguyên và Môi trường hoặc Tòa án nhân dân cấp có thẩm quyền là những cơ quan có thẩm quyền giải quyết đất đai.[8]

Trong khi đó, theo quy định của Thông tư số 24/2014/TT-BTNMT được sửa đổi, bổ sung thêm Điều 11a tại Thông tư 33/2017/TT-BTNMT thì một trong các trường hợp cơ quan Nhà nước từ chối hồ sơ đề nghị đăng ký, cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là khi nhận được văn bản của cơ quan thi hành án dân sự hoặc Văn phòng Thừa phát lại yêu cầu tạm dừng hoặc dừng việc cấp Giấy chứng nhận đối với tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất là đối tượng phải thi hành án theo quy định của pháp luật thi hành án dân sự hoặc văn bản thông báo về việc kê biên tài sản thi hành án; khi nhận được văn bản của cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai về việc đã tiếp nhận đơn đề nghị giải quyết tranh chấp đất đai, tài sản gắn liền với đất.[9]

Theo Nghị định của Chính phủ thì xác định đất đang có tranh chấp là có văn bản thụ lý hoặc văn bản chứng minh việc đất đang được thụ lý giải quyết tranh chấp. Trong khi theo Thông tư của Bộ Tài nguyên và Môi trường thì thời điểm cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp có văn bản xác nhận đã tiếp nhận đơn đề nghị giải quyết tranh chấp đất đai. Sẽ có những độ lệch về thời điểm đất được xác nhận có tranh chấp, chẳng hạn nếu vụ việc tranh chấp đất đai được một bên khởi kiện tại Tòa án, thời điểm nộp đơn khởi kiện yêu cầu giải quyết tranh chấp (và tiếp nhận đơn) là ngày nộp đơn, trong khi đó để xác định thời điểm thụ lý của Tòa án thì phải qua một quá trình thì đơn khởi kiện mới được thụ lý. Theo đó trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện, Chánh án Tòa án phân công một Thẩm phán xem xét đơn khởi kiện; Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày được phân công, Thẩm phán phải xem xét đơn khởi kiện để tiến hành thủ tục thụ lý; Nếu xét thấy vụ án thuộc thẩm quyết thì Thẩm phán thông báo làm thủ tục nộp tạm ứng án phí, trong vòng 7 ngày thì người khởi kiện nộp tạm ứng án phí, sau khi Tòa án nhận được biên lai nộp án phí thì mới thụ lý vụ án (trừ trường hợp người khởi kiện được miễn hoặc không phải nộp tiền tạm ứng án phí thì Thẩm phán phải thụ lý vụ án khi nhận được đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo.)

Như vậy, khoảng cách giữa ngày nhận đơn khởi kiện với ngày có thông báo thụ lý của một vụ việc giải quyết tranh chấp đất đai là rất dài, nhưng hiện nay các quy định khác nhau lại đều quy định đó là điều kiện để xác nhận tình trạng đất có tranh chấp hay không. Trong khoảng thời gian giữa hai thời điểm đó, theo Nghị định 107/2017/NĐ-CP thì quyền sử dụng đất vẫn có thể là đối tượng của giao dịch thế chấp, nhưng theo Thông tư 33/2017/TT-BTNMT thì quyền sử dụng đất đã không còn đủ điều kiện để thế chấp.

Do vậy, cần có quy định thống nhất để xác định trong trường hợp cụ thể nào thì đất được xem là đang có tranh chấp và người sử dụng đất bị mất quyền thực hiện các quyền của mình trong đó có việc thế chấp. Trong khi chưa có quy định thống nhất, người tham gia giao dịch thế chấp cần nắm để xác định thời điểm theo cách an toàn nhất tránh hợp đồng bị vô hiệu.

[2] Đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án

Theo quy định hiện hành thì vấn đề đất không bị kê biên thì hành án mới đảm bảo điều kiện để thực hiện thế chấp, tuy nhiên cá nhân nhận thế chấp cần lưu ý rằng có trường hợp dù đất chưa bị kê biên thi hành án nhưng giao dịch thế chấp có thể rơi vào trường hợp bên thế chấp muốn thực hiện giao dịch để trốn tránh nghĩa vụ với bên thứ ba khác thì trường hợp đó luật hiện hành quy định giao dịch đó cũng bị xem là vô hiệu và nếu nhận thế chấp nhà, đất trong trường hợp này sẽ chịu rủi ro rất lớn. Theo đó, trường hợp có giao dịch về tài sản mà người phải thi hành án không sử dụng toàn bộ khoản tiền thu được từ giao dịch đó để thi hành án và không còn tài sản khác hoặc có tài sản khác nhưng không đủ để bảo đảm nghĩa vụ thi hành án thì đối với giao dịch thế chấp liên quan tài sản, nhưng không chuyển giao quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất cho người khác thì Chấp hành viên tiến hành kê biên, xử lý tài sản để thi hành án. Quyền và lợi ích hợp pháp của người tham gia giao dịch được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự và các quy định của pháp luật có liên quan.[10]

Như vậy, tại thời điểm nhận thế chấp, dù tài sản chưa bị kê biên, nhưng sau khi ký hợp đồng thế chấp rồi, ngay cả đăng ký thế chấp rồi mà giao dịch thế chấp đó được xem là trường hợp một người phải thi hành án với một bên thứ ba nào đó đang trốn tránh thực hiện nghĩa vụ với bên thứ ba không liên quan thì dù cá nhân nhận thế chấp ngay tình thì tài sản là nhà đất nhận thế chấp vẫn bị kê biên thi hành án. Quyền lợi của bên thế chấp dù ngay tình nhưng không được bảo vệ trong khi đó hiện giờ trước khi giao dịch, chưa có một hệ thống thông tin nào để bên nhận thế chấp hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có thể kiểm tra xem bên thế chấp có đang vướng vào nghĩa vụ thi hành án với bên thứ ba nào hay không. Đây là một trong những vấn đề liên quan đến bên thứ ba khác mà bên nhận thế chấp không thể biết, là trường hợp dù ngay tình nhưng có thể không thể tránh được những rủi ro, và trường hợp này không được bảo vệ như quy định tại Điều 36 Nghị định 21/2021/NĐ-CP.

[4] Trong thời hạn sử dụng đất  

Cần lưu ý thời hạn sử dụng đất đối với các loại đất được giao đất, thuê đất mà không phải đất sử dụng ổn định lâu dài, các bên trong giao dịch thế chấp không chỉ lưu ý việc còn thời hạn hay không mà còn cần lưu ý thời hạn sử dụng đất còn lại là bao lâu để đảm bảo xác định quyền lợi khi nhận thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất hoặc nhà ở gắn liền với đất.

Ngoài các điều kiện quy trên, khi thực hiện việc thế chấp, các bên cần lưu ý mỗi trường hợp các loại đất khác nhau thì phải có đủ điều kiện theo quy định tại các điều 189, 190, 191, 192, 193 và 194 của Luật đất đai 2013.

Trong khi đó, về đối tượng thế chấp là nhà ở thì điều kiện để nhà ở được thế chấp cần lưu ý có đủ các điều kiện sau đây:

[1] Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 118 Luật nhà ở 2014 (trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai).

Ngoài ra, đối với từng loại nhà ở thế chấp thì đều có những quy định, điều kiện riêng được quy định tại các Điều 145, Điều 146, Điều 147, Điều 148, Điều 149 của Luật Nhà ở 2014.

[2] Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn.

Ngoài trường hợp nhà ở thuộc diện đang có tranh chấp về quyền sở hữu do cơ quan có thẩm quyền hoặc Tòa án nhân dân giải quyết thì còn có trường hợp khác là nhà ở thuộc diện có khiếu nại về quyền sở hữu. Như vậy, ngay cả với các trường hợp nhà ở đang có các khiếu nại liên quan đến quyền sở hữu thì cũng không đủ điều kiện để thế chấp, Luật nhà ở quy định như vậy nhưng không có hướng dẫn cụ thể để xác định cụ thể về vấn đề khiếu nại về quyền sở hữu trong những trường hợp nào sẽ khiến cho nhà ở không còn đủ điều kiện để thực hiện việc thế chấp hoặc tham gia vào các giao dịch khác.

[3] Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Ngoài vấn đề kê biên để thi hành án tương tự như trường hợp của quyền sử dụng đất thì cần lưu ý nếu nhà ở bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan có thẩm quyền thì nhà ở cũng không được tham gia giao dịch thế chấp.

[4] Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền.[11]

Khi đã có quyết định thu hồi đất (có thể hiểu là đất gắn với nhà ở), đã có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở thì nhà ở không được giao dịch thế chấp. Như vậy, quy định này còn điểm vướng không thống nhất với Luật đất đai 2013 vì nếu là đất không, không có nhà ở thì với Luật đất đai 2013 hiện hành không quy định trường hợp đã có thông báo hoặc quyết định thu hồi đất thì không còn được thế chấp nữa. Các vấn đề này cũng rất cần được thống nhất hoàn thiện để áp dụng trên thực tế, bởi lẽ sẽ có những cách hiểu không thống nhất khi các bên tiến hành thủ tục công chứng hoặc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở gắn liên với quyền sử dụng đất.

Thứ hai, về một số lưu ý về chủ thể tham gia giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở

[1] Lưu ý trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở của Hộ gia đình

Luật hiện hành quy định hộ gia đình, cá nhân sự dụng đất thì được thế chấp quyền sử dụng cho cá nhân theo quy định của pháp luật,[12] chủ sở hữu nhà ở là cá nhân thì được thế chấp cho cá nhân.[13] Như vậy, dù Bộ luật dân sự 2015 không quy định hộ gia đình là một chủ thể trong giao dịch dân sự, nhưng theo luật thì từng thành viên trong đó sẽ xác lập giao dịch hoặc có thành viên sẽ nhận ủy quyền thay mặt các thành viên xác lập giao dịch. Từ đó, Bộ luật dân sự 2015 có quy định việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của Luật đất đai.[14] Trong khi đó, Luật Đất đai nêu định nghĩa hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất.[15]

Ở khía cạnh khác, tài sản chung của các thành viên hộ gia đình được xác định theo quy định tại Điều 212 Bộ luật dân sự 2015[16] khi xác lập, định đoạt phải dựa trên sự thỏa thuận của các thành viên, nếu không có thỏa thuận thì áp dụng quy định về sở hữu chung theo phần, trừ trường hợp sở hữu chung của vợ chồng theo quy định tại Điều 213 của Bộ luật dân sự 2015.[17]

Như vậy, theo quy định của Luật Đất đai thì không thể hiện rõ quyền sử dụng đất chung của hộ gia đình theo phần như Bộ luật dân sự 2015 quy định. Nhưng nếu xem quyền sử dụng đất của hộ gia đình là sở hữu chung hợp nhất thì vướng các yếu tố như công sức đóng góp, thời điểm tạo lập tài sản, việc đầu tư vào tài sản, công sức quản lý của các thành viên không giống nhau nên sẽ khó có thể xác định quyền lợi như nhau.

Từ cách xác định tính chất sở hữu chung còn vướng, thực tế còn vướng hơn khi thực hiện các quyền của hộ gia đình đối với quyền sử dụng đất. Qua nhiều thời kỳ thực hiện pháp luật về đất đai, hầu như trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình nhưng chỉ ghi tên một người, thường là chủ hộ gia đình, còn các thành viên khác không ghi tên trên giấy chứng nhận. Đến khi Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT ngày 29/9/2017 (hướng dẫn Nghị định 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017) có quy định ngoài ghi tên người đại diện hộ gia đình còn ghi lần lượt họ tên, năm sinh, tên và số giấy tờ nhân thân của những thành viên còn lại trong hộ gia đình có chung quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất,[18]  giải pháp này tưởng là đã có cơ sở làm rõ quyền sử dụng đất của các thành viên hộ gia đình nhưng dường như gặp phải phản ứng chưa đồng thuận khi triển khai thực hiện[19], nên quy định ghi tên các thành viên vào giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã ngưng lại theo Thông tư số 53/2017/TT-BTNMT ngày 04/12/2017. Đến nay, đã hơn 3 năm kể từ khi ngưng hiệu lực của Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT, văn bản mới vẫn chưa được ban hành, vấn đề xác định quyền sử dụng đất của các thành viên hộ gia đình vẫn rất khó khăn vì vẫn theo hình thức cũ theo Thông tư số 23/2014/TT-BTNMT. Khi thực hiện thế chấp, nếu người đại diện hộ gia đình không cung cấp đầy đủ hồ sơ, thông tin về các thành viên thì sẽ dẫn đến hệ quả là giao dịch thế chấp có thể bị vô hiệu do không được xác lập bởi đầy đủ thành viên hộ gia đình theo quy định của pháp luật.

Những vướng mắc này từ thực tiễn đã ảnh hưởng đến hoạt động giải quyết tranh chấp tại các tòa án, nên Tòa án nhân dân tối cao đã có hướng dẫn tại Công văn số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 7.4.2017 như sau:

(i) Thời điểm để xác định hộ gia đình có bao nhiêu thành viên có quyền sử dụng đất là thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất.

(ii) Việc xác định ai là thành viên hộ gia đình phải căn cứ vào hồ sơ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Trường hợp cần thiết, Tòa án có thể yêu cầu Ủy ban nhân dân có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất xác định thành viên hộ gia đình tại thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để làm căn cứ giải quyết vụ án và đưa họ tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.

(iii) Khi giải quyết vụ án dân sự, ngoài những người là thành viên hộ gia đình có quyền sử dụng đất, Tòa án phải đưa người đang trực tiếp quản lý, sử dụng đất của hộ gia đình, người có công sức đóng góp làm tăng giá trị quyền sử dụng đất hoặc tài sản trên đất tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.[20]

Hướng dẫn nêu trên được ban hành với hình thức công văn giải đáp nghiệp vụ cho cán bộ tòa án trong vấn đề nhận thức về nghiệp vụ xét xử chứ không phải là văn bản quy phạm pháp luật để áp dụng chung cho các giao dịch về quyền sử dụng đất. Hơn nữa, việc xác định ai là thành viên hộ gia đình căn cứ vào hồ sơ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ phù hợp cho cơ quan tiến hành tố tụng khi thực hiện hoạt động xét xử mới có quyền yêu cầu các cơ quan có thẩm quyền cung cấp hồ sơ, còn người nhận thế chấp là cá nhân không thể khi nào và trong điều kiện nào cũng có thể yêu cầu bên thế chấp mang hồ sơ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất kèm theo mới xác lập hợp đồng. Ngay cả các tổ chức hành nghề công chứng hiện nay cũng không có quy định họ được yêu cầu bên thế chấp cung cấp hồ sơ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới thực hiện công chứng. Luật chưa làm rõ nên những rủi ro này các bên giao dịch thế chấp phải tự xoay xở để lưu ý khi thực hiện, và điều rất đáng lo là có khi dù đã cố gắng nhưng giao dịch với đối tượng là quyền sử dụng đất của hộ gia đình giống như đang đánh cược với rủi may.  

[2] Lưu ý về quy định bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất là cá nhân theo quy định tại Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

Hiện nay, Nghị định 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn việc nhận thế chấp của cá nhân đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

(i) Bên nhận thế chấp là cá nhân là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.

(ii) Việc nhận thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không vi phạm điều cấm của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan, không trái đạo đức xã hội trong quan hệ hợp đồng về dự án đầu tư, xây dựng, thuê, thuê khoán, dịch vụ, giao dịch khác.

(iii) Trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm trả tiền lãi thì lãi suất phát sinh do chậm trả tiền, lãi trên nợ gốc trong hạn, lãi trên nợ gốc quá hạn, lãi trên nợ lãi chưa trả hoặc lãi, lãi suất khác áp dụng không được vượt quá giới hạn thỏa thuận về lãi, lãi suất quy định tại khoản 2 Điều 357, khoản 5 Điều 466 và Điều 468 của Bộ luật Dân sự. Trường hợp có thỏa thuận về việc xử lý đối với hành vi không trả nợ đúng hạn của bên có nghĩa vụ và không có quy định khác của pháp luật thì chỉ xử lý một lần đối với mỗi hành vi không trả nợ đúng hạn.

(iv) Điều kiện có hiệu lực khác của giao dịch dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.[21]

Trong 4 điều kiện được quy định ở trên thì có 3 điều kiện thực sự không làm rõ được điều gì khác so với quy định đã có trước nay, cụ thể: vấn đề về năng lực dân sự của cá nhân (i), điều kiện giao dịch phải không vi phạm điều cấm, không trái đạo đức xã hội (ii) hay điều kiện có hiệu lực theo quy định của Bộ luật dân sự và các quy định liên quan (iv) đều là các quy định chung với các giao dịch, không có đặc trưng riêng gì cho vấn đề nhận thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở của cá nhân. Riêng với điều kiện về nghĩa vụ được bảo đảm gồm phần tiền lãi (iii) thì quy định có hướng dẫn thực hiện theo các quy định về lãi suất của Bộ luật dân sự nhưng lại không làm rõ vấn đề là nếu hợp đồng thế chấp với bên nhận thế chấp là cá nhân mà có vi phạm quy định về lãi suất thì hậu quả của giao dịch sẽ như thế nào, phần vượt quá sẽ không có hiệu lực hay hợp đồng thế chấp sẽ bị vô hiệu toàn bộ.

Ngoài quy định tại Điều 35 nêu trên, cần nắm rõ các vấn đề về thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở được quy định tại các Điều 10 (quy định về tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở , Tiểu mục 3, Mục 1, Chương III (quy định về thế chấp), Chương IV (quy định về xử lý tài sản bảo đảm) và các quy định liên quan khác để thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở đúng quy định pháp luật và đảm bảo quyền lợi các bên.

Thứ ba, lưu ý hình thức hợp đồng thế chấp và các thủ tục liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở với bên nhận thế chấp là cá nhân

Về hình thức hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở cho cá nhân cần lưu ý một số vấn đề như sau:

(i) Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở này buộc phải lập bằng văn bản và phải được công chứng hoặc chứng thực.[22]

(ii) Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (nhà ở trong trường hợp nhà ở gằn liền với đất) phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai.[23]

(iii) Với quyền sử dụng đất thì hợp đồng thế chấp có hiệu lực kể từ thời điểm thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Với hợp đồng thế chấp nhà ở, thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.[24]

Hiện nay, việc thực hiện hình thức thế chấp quyền sử dụng đất đang được quy định chung trong các văn bản, trước nay nhiều tổ chức hành nghề công chứng không thực hiện công chứng giao dịch thế chấp cho bên nhận thế chấp là cá nhân, theo đó hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm cũng theo đó không thực hiện, do vậy thói quen này cần được thay đổi để việc thực hiện hợp đồng thế chấp với cá nhân cũng giống như trường hợp bên nhận thế chấp quen thuộc là các tổ chức tín dụng.

Về một số thủ tục liên quan như việc bàn giao, giữ giấy tờ về quyền sử dụng đất đang thế chấp, tại Nghị định số 148/2020/NĐ-CP, có hướng dẫn cần có sự phối hợp giữa ba bên là Văn phòng đăng ký đất đai, người sử dụng đất và tổ chức tín dụng (bên nhận thế chấp).[25] Nhưng quy định đó không xem cá nhân là chủ thể tương tự như tổ chức tín dụng, do đó chỉ nêu tổ chức tín dụng là bên nhận thế chấp mà không có chủ thể nhận thế chấp là cá nhân. Trên thực tế nếu cá nhân nhận thế chấp thì việc phối hợp thực hiện các vấn đề liên quan đến đăng ký thế chấp, giao nhận giấy tờ về tài sản thế chấp như thế nào là điều cần được các văn bản hướng dẫn chi tiết làm rõ để có cơ sở thực hiện.

Từ quy định của pháp luật đến việc áp dụng quy định đó trong thực tiễn trong trường hợp cá nhân nhận thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở đã phải đi một chặng đường dài. Những ngày tới, việc thực thi quy định này, từ việc công chứng ở các tổ chức hành nghề công chứng, thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm, việc cất giữ giấy tờ nhà, đất nhận thế chấp, việc xử lý tài sản khi bên nhận thế chấp là cá nhân … sẽ còn nhiều điểm vướng nữa mà do trước nay vấn đề này hầu như chưa thực thi trên thực tế nên chắc chắn sẽ còn những điểm khúc mắc cần gỡ dần bằng việc hoàn thiện các quy phạm pháp luật một cách thống nhất.

Chúng tôi nêu một số vấn đề pháp lý liên quan nêu trên đồng thời chờ đợi việc hoàn thiện các quy định của pháp luật sắp tới của các cơ quan có thẩm quyền sẽ góp phần làm cho cá nhân được nhận thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở một cách thuận lợi, góp phần đảm bảo cho các giao dịch thế chấp này được thực hiện minh bạch, không phải né tránh và giả mạo qua các hình thức khác.

Luật sư Lê Cao